Projet de loi de sauvegarde des entreprises
(n°1596)



Discussion 1, 2, 3 et 8 mars 2005
Rapporteur Xavier DE ROUX
Rapporteur pour avis Commission des finances Jérôme CHARTIER
Porte-parole Anne Marie COMPARINI


Pourquoi une réforme ?

La faible efficacité de notre droit des entreprises en difficultés nécessitait une réforme réclamée d’ailleurs par l’ensemble des professionnels. Aujourd’hui environ 90% des procédures collectives se terminent par une liquidation judiciaire et seulement 4% par un redressement avec continuation d’activité. Si la mortalité des entreprises françaises ne résulte pas exclusivement de l’inadaptation de la législation relative aux entreprises en difficultés, il importe de remédier aux lacunes et aux défauts de cette législation adoptée il y a 20 ans. Par ailleurs, chaque année près de 300 000 salariés sont confrontés à une procédure collective et près de 150 000 sont licenciés. De tels chiffres rendaient indispensables une réforme en profondeur du droit des entreprises en difficultés.

Les objectifs de cette réforme

Comme l’intitulé du projet de loi le laisse entendre, le gouvernement souhaite mettre l’accent sur la sauvegarde des entreprises. Les maîtres mots de la réforme sont anticipation et prévention. La loi doit en effet permettre de remédier aux difficultés dès que celles-ci se présentent.

Par ailleurs, le gouvernement s’est fixé comme objectif de rétablir une distinction entre les objectifs des différentes procédures que la loi de 1985 avait quelque peu brouillées. Cette loi faisait en effet du redressement judiciaire le tronc commun dont la liquidation judiciaire n’était qu’une branche. Le projet de loi distingue désormais 4 procédures :
- une procédure extrajudiciaire de conciliation,
- une procédure préventive de sauvegarde,
- une procédure de redressement judiciaire
- et une procédure de liquidation judiciaire.
Néanmoins, on peut légitimement se demander si le projet de loi tel qu’il est rédigé ne risque pas d’aboutir à une confusion, notamment entre la procédure de sauvegarde et la procédure de redressement.



Les principales mesures de la réforme


 Elargissement du champ d’application des procédures collectives

Dans l’état actuel du droit, les procédures collectives ne s’appliquent pas aux professionnels indépendants.
Or, ces derniers étaient les seuls à ne pas pouvoir bénéficier des procédures collectives. Aussi le projet de loi remédie à cette lacune. Mais plusieurs dispositions prennent en compte leur spécificité : la compétence des tribunaux de grande instance s’impose en raison du caractère non commercial de leur activité. Pour les libéraux relevant d'une profession réglementée, c'est leur ordre ou leur organisme professionnel qui remplira les fonctions de contrôleur, d’administrateur ou de mandataire judiciaire.

 Un renforcement de la prévention extra-judiciaire des difficultés : la création d’une procédure de conciliation

Jusqu’alors une procédure de règlement amiable existait. Mais cette dernière n’était que peu utilisée. Aussi, les auteurs du projet de loi ont décidé de la supprimer et de la remplacer par une procédure de conciliation qui offre aux créanciers qui acceptent de participer à cet accord certains avantages et garanties.

Cette procédure, qui n’est ouverte qu’au débiteur, est déclenchée lorsque l’entreprise éprouve des difficultés juridiques, économiques ou financières avérées ou prévisibles ou qu’elles se trouvent en cessation de paiement depuis moins de 45 jours. Un conciliateur nommé par le tribunal a pour mission de trouver un accord entre le débiteur et ses créanciers afin d’assurer la pérennité de l’entreprise. L’accord doit être homologué par le tribunal sauf si le débiteur est en état de cessation de paiements.

Dans le cas où un redressement judiciaire interviendrait après l’homologation de l'accord, la date de cessation ne pourrait être fixée à une date antérieure à la décision d'homologation et les personnes qui auront consenti dans ce cadre des avances ou avantages financiers bénéficieront d'un privilège par rapport aux créanciers antérieurs. Cette nouvelle règle permet de rassurer les cocontractants, peu enclins à aider l’entreprise au cours de la période de conciliation en cas de report ultérieur de la date de cessation des paiements.

Alors qu’en l’état actuel du droit le juge pouvait suspendre provisoirement les poursuites, le projet de loi prévoit que l’accord homologué suspend d’office toute action en justice et toute poursuite individuelle. En pratique, le juge utilisait peu cette possibilité. En effet lorsque cette suspension est prononcée tous les créanciers, clients et fournisseurs du débiteur se trouvent alertés des difficultés de l’entreprise. Le caractère non confidentiel de la procédure risque donc de dissuader le débiteur à y recourir. Or, elle n’est ouverte qu’à celui-ci.

On peut en outre s’interroger sur l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure consensuelle lorsque l’entreprise est déjà en cessation de paiements, alors même que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’est pas possible en cas de cessation de paiement et que le plus souvent les entreprises arrivent déjà trop tard en redressement...



 La nouvelle procédure de sauvegarde des entreprises : prévention et partenariat

Aujourd’hui, une entreprise qui rencontre des difficultés sans être pour autant en situation de cessation de paiements ne peut bénéficier d’une procédure collective. Le projet de loi pallie cette absence en instituant une nouvelle procédure : la procédure de sauvegarde, inspirée de la procédure américaine de réorganisation, dite du chapitre 11.

Ouverte uniquement à l’initiative du débiteur, avant même qu’il soit en situation de cessation de paiements, elle est destinée à la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Elle entraîne la suspension provisoire des poursuites et le chef d’entreprise conserve la direction de son entreprise.
Cette procédure donne lieu à un plan élaboré, à l’issue d’une période d’observation, avec les créanciers de l’entreprise réunis en comité et arrêté par le tribunal. Le plan prévoit soit la continuation de l’entreprise soit la continuation assortie d’une cession partielle. Aucune disposition spécifique n’est prévue en matière de licenciements.

Si l’objectif est louable, il n’est pas évident qu’en pratique cette procédure puisse être distinguée de la procédure de redressement de façon aussi tranchée que ne le fait le texte gouvernemental , d’autant plus que la procédure de sauvegarde est alignée sur celle du redressement et poursuit les mêmes objectifs. Il semble que ces deux procédures ne soient guère distinguables sauf en ce qui concerne l’état ou non de cessation de paiements. Or, les praticiens sont d’accords pour reconnaître la difficulté d’application de cette notion. L’état de cessation de paiements ne s’appréhende pas de façon mathématique puisque l’état de cessation de paiement ne se déduit pas de la seule constatation d’un résultat déficitaire.

Par ailleurs, ouverte uniquement au débiteur, elle suppose une démarche volontaire du chef d’entreprise.

Cette procédure risque d’être marginale, soit que l’entreprise éprouve des difficultés sans être en état de cessation de paiements, elle pourra alors bénéficier d’une procédure de conciliation, soit qu’elle soit déjà en état de cessation de paiements, une procédure de redressement devra alors être ouverte, à moins que le juge n’ignore l’état de cessation afin d’ouvrir une procédure de sauvegarde.

 Les réaménagements de la procédure de redressement judiciaire

Conditionné à un état de cessation de paiements, le redressement judiciaire se mettra en place lorsque les dispositifs d’anticipation des difficultés auront échoué. Le texte s’attache à définir la notion de cessation de paiements jusqu’alors définie par la jurisprudence. L’état de cessation de paiements sera caractérisé par « l’impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». La mise en redressement doit être demandée dans les 45 jours suivant la cessation de paiements ou dans les 8 jours suivant l’échec de la procédure de conciliation.

Les conditions de saisine du tribunal n’ont pas été modifiées. Mais le projet de loi supprime la procédure simplifiée.

 Les réaménagements de la procédure de liquidation judiciaire

Le droit actuel ne définit pas l’objectif de la procédure de liquidation. Les auteurs du projet de loi s’y sont donc attachés. Réservée à l’hypothèse de cessations de paiements, la liquidation judiciaire est « destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens ». Dorénavant, la liquidation pourra donc aboutir à l’élaboration d’un plan de cession, qui n’est donc plus l’outil exclusif du redressement.

Faut-il mettre sur le même plan la fin de l’activité de l’entreprise et la cession globale ou partielle de celle-ci ? La liquidation judiciaire devrait avoir pour premier objectif la cession de l’entreprise, cession qui a pour but notamment de maintenir des emplois et d’apurer le passif. Ce n’est qu’en cas d’échec de celle-ci que pourra alors être envisagée la fin de l’activité de l’entreprise.

Un certain nombre d’aménagements ont été apportés au régime de la liquidation et une procédure simplifiée pour les petites et moyennes entreprises est instituée permettant aux entrepreneurs concernés de clore en moins d’un an le processus de liquidation et de reprendre rapidement une activité professionnelle.

 Les sanctions

Le régime des sanctions est amélioré et assoupli afin de permettre aux entrepreneurs honnêtes de pouvoir rebondir.

Tout d’abord le projet prévoit de supprimer tous les cas d’ouverture de procédure à titre de sanctions.

Sanctions patrimoniales
- La condamnation pour insuffisance d’actif ne peut plus être prononcée en cas de plan de sauvegarde ou de redressement, sauf en cas de résolution de ce plan ;
- Le projet de loi créé « une obligation aux dettes sociales » en cas de liquidation judiciaire dès lors que le dirigeant a commis une faute limitativement énumérée.

Les sanctions professionnelles
- Le régime de la faillite personnelle est rénové : plusieurs cas de faillite personnelle sont institués, la faculté pour le tribunal de commerce de se saisir d’office est supprimée et la durée de la mesure ne peut être supérieure à 15 ans ;
- Le projet de loi prévoit que les mesures d’interdiction de gérer, désormais limitées à 15 ans, n’entraîneront plus la reprise des poursuites des créanciers.

Sanctions pénales
- La banqueroute est maintenue et toute sanction pénale entraînera, une fois la liquidation clôturée, la reprise des poursuites individuelles par la victime créancière de dommages-intérêts.





Position du groupe UDF

Anne Marie Comparini devrait soutenir ce texte dont l’esprit et le but paraissent louables même si quelques interrogations et paradoxes subsistent.
Permettre de prendre le plus en amont possible les difficultés afin d’éviter les liquidations trop fréquentes correspond à un objectif défendu par l’UDF. Il convient de déculpabiliser les chefs d’entreprise dont l’échec ne doit plus être vécu de manière définitive. Au-delà de la sauvegarde, l’allégement des sanctions qui pèsent sur le chef d’entreprise permettra à ce dernier de rebondir. Cela est d’autant plus primordial au sein d’une économie touchée par les délocalisations.
C’est pourquoi les amendements déposés par Anne Marie Comparini auront pour but tout à la fois de respecter un équilibre entre chef d’entreprise et salariés tout en concourant à la réussite de la sauvegarde.
Notamment, un amendement UDF adopté par la commission des lois se propose de ne pas rendre obligatoire l’information du procureur de la République de la nomination d’un mandataire ad hoc.
Il convient de rester vigilant notamment au regard des salariés. La nouvelle procédure de sauvegarde ne doit pas être l’occasion pour déréguler le droit du travail et l’UDF restera vigilante quant à tout procédure accélérée qui serait mise en place.
Enfin, un amendement visant à conférer aux procédures de conciliation et de sauvegarde la reconnaissance qu’elles méritent au niveau européen sera déposé.